STF: Contribuições para custeio do Sebrae, da Apex da ABDI

Em Sessão Plenária por videoconferência realizada hoje (23/09), o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional a cobrança de 0,6% sobre a folha de salário das empresas para custeio do Sebrae, da Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

A Recorrente, Fiação São Bento S/A, argumentou que, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) nº 33/2001, que alterou a redação do art. 149 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), as referidas contribuições não poderiam incidir sobre a folha de pagamento das empresas, vez que a norma constitucional restringiu a incidência dessas exações às seguintes bases de cálculo: (i) faturamento; (ii) receita bruta; (iii) valor da operação e, (iv) no caso de importação, o valor aduaneiro.

Com fulcro na Teoria dos Precedentes , os advogados tributaristas aguardavam que o STF fosse orientado por julgamentos anteriores que concluíram pela absoluta necessidade de as leis se submeterem aos limites consubstanciados em normas constitucionais, tais como:

1)              Recursos Extraordinários (RE) nº 357950, 390840, 358273 e 346084, nos quais o Plenário do STF decidiu pela inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, vez que o conceito de faturamento, dado pelo dispositivo impugnado, foi além do que previa a CRFB à época de sua edição.

2)              RE nº 559.937, no qual o Plenário do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e das Contribuições PIS/Cofins, nas bases de cálculo das Contribuições PIS/Cofins-Importação, incidentes quando da importação de bens estrangeiros, vez que, o art. 7º da Lei nº 10.865/2004 extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra “a”, da CRFB, nos termos definidos pela EC nº 33/2001, que prevê o “valor aduaneiro” como base de cálculo para as contribuições sociais.

Inclusive, em relação ao segundo precedente acima, insta ressaltar que o Ministro Dias Toffoli (redator do voto) expressamente sustentou o que segue:

“A postura deste Supremo Tribunal Federal – em que pesem as reiteradas tentativas no sentido de expandir, via lei ordinária, o conteúdo e o alcance de conceitos utilizados pela Constituição Federal para atribuir competências legislativas – é a de que se deve preservar o sentido empregado no sistema de Direito positivo ao tempo da outorga constitucional.

Vários são os exemplos nesse sentido, valendo citar o RE nº 166.722/RS, em que se declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, I, da Lei nº 7.787/89, que, a pretexto de atribuir competência para instituir contribuições sociais incidentes sobre a ‘folha de salários’ (art. 195, I, a, CF), incluiu no âmbito de incidência os valores pagos a ‘autônomos e administradores’.”

À época, o entendimento acima foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e pelo então presidente da Corte, Joaquim Barbosa.

Portanto, causou verdadeira estranheza aos militantes da área tributária, os votos – diametralmente opostos – nesta data proferidos pelos Ministros Toffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e, especialmente, pelo novo Presidente, Min. Luiz Fux, que adotou abertamente o argumento consequencialista ao definir o placar de votação.

De qualquer sorte, sem adentrar nos fundamentos adotados por cada um dos ministros, devemos ressaltar dois aspectos relevantes que ainda podem dar algum alento às empresas:

1)  A Tese fixada pelo STF foi a seguinte: “As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, com fundamento na Lei 8.029/1990, foram recepcionadas pela EC 33/2001“.

O STF não generalizou a tese para afirmar que as bases de cálculo previstas pela EC nº 33/2001 são meramente exemplificativas (considerando que o texto da EC nº 33/2001 prevê que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico – Cide “poderão” ter alíquotas com base no faturamento, receita bruta e importação.

Com isso, as demais discussões embasadas na taxatividade da EC nº 33/2001 (tais como, inconstitucionalidade do Salário-Educação, da Contribuição ao Incra e da multa de 10% sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS) ainda podem ser discutidas pelo Excelso Pretório, inclusive, após a mudança de sua composição com a aposentadoria dos Min. Marco Aurélio e Celso de Mello.

2) A exigibilidade da Contribuição ao Sebrae ainda pode ser discutida, sob outro ângulo que vem ganhando força perante o Poder Judiciário.

A Lei nº 6.950/81, que previu a unificação da base contributiva das empresas para a Previdência Social e das Contribuições a Terceiros (dentre os quais, a Contribuição ao Sebrae), limitou a sua incidência a 20 (vinte) vezes o salário mínimo vigente no país.

Com a publicação do Decreto Lei nº 2.318/86, ocorreu a revogação da base contributiva exclusivamente para a “contribuição da empresa para a previdência social”, ou seja, apenas para a Contribuição Social, não sendo possível estender tal revogação para as Contribuições a Terceiros.

Pelos motivos acima alinhavados, entendemos que ainda existe fundamento legal para que as empresas continuem a discutir, judicialmente, a inconstitucionalidade/ilegalidade das Contribuições a Terceiros.